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OPINION

Los derechos de los radiodifusores y su vinculación con los “proveídos”

Reflexiones sobre algunos de los derechos garantizados por la Constitución y las leyes de la Nación y su vinculación con los “proveídos” que dicta el órgano de aplicación de la Ley 22.285

Por Patricia Jantus
abogada especialista en radiodifusion

La presente tiene por objeto, ilustrar sucintamente a los radiodifusores, respecto de algunos de los derechos que les asisten, en sus calidades de licenciatarios, permisionarios o autorizados de servicios de radiodifusión, como así también, a aquellos que, sin ostentar título habilitante de especie alguna, poseen interés legítimo o un mero interés simple relacionado con la actividad que se trata. I. Como es sabido, la Administración Pública está subordinada a la ley, es decir, al cumplimiento inexorable y acabado de todas las prescripciones formales y materiales que dictan los órganos del poder (legislativo y ejecutivo); así también, los entes deben resolver las cuestiones que se planteen conforme la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación y la propia del órgano que se trate. Además, al momento de decidir, se debe tener presente la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia que, si bien, no tiene efectos “erga omnes”, debe ser muy especialmente merituada. Esa vinculación de la Administración a la ley, es lo que se denomina principio de legalidad y se encuentra garantizado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Por otra parte, la Administración, dentro de la legalidad, puede actuar con discrecionalidad, eligiendo siempre las alternativas que resguarden los derechos de los particulares y que beneficien al conjunto de los ciudadanos (para procurar y satisfacer el bien común de la población). Esa actividad discrecional debe ser siempre acorde a la ley, por lo que las opciones de los órganos públicos, aparte de legítimas, deben ser razonadas y nunca lo contrario, puesto que en tal caso, los actos que se dicten serán arbitrarios, en tanto y en cuanto generen un perjuicio directo o indirecto a los administrados y al erario público que deberá soportar el pleito que eventualmente se entable. El principio de razonabilidad también está garantizado en nuestra Carta Magna, conforme surge del juego armónico de los artículos 18, 19 y 28. Además, los administrados tienen el derecho de peticionar ante las autoridades (artículo 14 de la Constitución). Eximios constitucionalistas explican que la primera consecuencia del derecho de petición es la de no ser castigado por solicitar algo al Estado; la segunda, es la obtener una respuesta de la autoridad a la que se dirige. Asimismo, tiene alta raigambre constitucional el derecho de defensa y la garantía al debido proceso adjetivo (artículo 18 C.N.), de los que se sigue: a) la sustanciación de un juicio previo como exigencia para imponer sanciones o condenas, con intervención de la parte; b) la defensa de la persona y sus derechos; c) la necesidad de que las sentencias y todos los actos de la Administración, deben cumplimentar ciertos recaudos formales y sean valiosos en sí mismos (razonables). Cabe aclarar que las reglas sobre defensa en juicio y debido proceso tienen aplicación en cualquier fuero sin que quepa diferenciar entre causas criminales, juicios especiales, procedimientos ante tribunales administrativos e incluso causas seguidas en la jurisdicción militar (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 310:1797; 312:779, 312:1042, entre muchas). De los derechos enunciados, se desprenden –a modo de síntesis- las siguientes consecuencias jurídicas: a. que la Administración deba actuar dentro de las normas vigentes; b. Que los actos que emita, aparte de ser legítimos, sean razonables; c. que los particulares pueden peticionar a las autoridades y exigir que éstas actúen en el marco legal correspondiente, sin incurrir en arbitrariedad; d. que las peticiones sean resueltas, previo despliegue procedimental reglado; e. que ante una resolución o acto contrario a los derechos, intereses legítimos o simples, se inste el debido proceso adjetivo y/o sustantivo, que conduzca a una solución justa (verdad objetiva). II. Sin Perjuicio de las normas analizadas precedentemente -las cuales también han sido consagradas por Tratados y Pactos Internacionales con jerarquía Magna-, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 regula aquellas, cuando los particulares se relacionan con los distintos órganos de la Administración Pública. Así, la Administración (que, como se dijo, debe actuar dentro de la ley) debe garantizar el derecho al debido proceso adjetivo establecido en el artículo 1, inciso f) aps. 1), 2) y 3) de la L.N.P.A.. Ese derecho comprende la posibilidad de: “...1) Derecho a se oído. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que planteen o debatan cuestiones jurídicas. 2) Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio. 3) Derecho a una decisión fundada. Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso.” Nos detendremos más específicamente, en el apartado 3) de la norma transcripta, la que se encuentra relacionada íntegramente con el derecho de petición ya analizado y con los restantes. III. Se entiende que toda petición, planteo, escrito, denuncia y actuación (ejercicio del derecho a ser oído) que se incoe ante la Administración, debe ser resuelto por la autoridad del ente, el que se expresa a través del dictado de un acto administrativo, que podrá tener la forma de decreto (si proviene del poder Ejecutivo), o resolución (si es dictado por cualquier otro órgano de la administración, sea centralizado o descentralizado –COMFER, C.N.C., etc.- concentrado o desconcentrado –AFIP-. De manera que los particulares, en razón de las normas magnas analizadas y de la Ley 19.549, tienen el derecho a obtener una resolución fundada y la Administración, la obligación de dictarla en los términos del artículo 7 de la norma mencionada precedentemente. O sea que, todo acto administrativo (decreto, resolución, disposición, etc.) debe ser emitido conforme las disposiciones contenidas en el artículo citado, el que establece: “Requisitos esenciales del acto administrativo...a) Competencia... b) Causa... c) Objeto... d) Procedimientos...e) Motivación...f) Finalidad...”. A ello debe agregarse la forma que debe guardar (artículo 8) y las condiciones de eficacia (notificación y publicación, artículo 11). Ante la emisión y publicidad de un acto que carezca de uno o varios de los elementos antedichos, el particular interesado puede recurrirlo por medio de los recursos contemplados en el Reglamento de la Ley 19.549 o bien, impugnarlo (demanda) en sede judicial en los términos del artículo 25 de la L.N.P.A.. Pero no solo los decretos y resoluciones pueden ser recurridos en sede administrativa y/o judicial. En el primer caso, el recurso deberá interponer ante el órgano que emitió la decisión, recurso de reconsideración, el que procede: “...contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del administrado y contra los interlocutorios o de mero trámite que lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo...” (artículo 84 R.N.P.A.) A su turno, el artículo 94 establece que contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del recurrente, emanadas de un ente autárquico, universidades nacionales, etc., procederá a opción del interesado, el recurso judicial de alzada o la acción judicial pertinente. Este recurso se impetra ante el superior jerárquico del ente. Cabe aclarar que, en razón de lo dispuesto por el artículo 88 del R.N.P.A. el recurso de reconsideración lleva implícito el jerárquico o la alzada, según corresponda. Si el recurso de reconsideración es rechazado, el trámite sigue ante el Superior hasta agotar la vía administrativa. Como se dijo, los particulares pueden optar por la impugnación judicial de los actos administrativos o de administración, en los términos del artículo 23 y 24 de la L.N.P.A.. La vía judicial de un acto de alcance particular se enerva cuando el acto reviste calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas, cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión impide totalmente la tramitación del reclamo interpuesto, cuando se dieren los supuestos de silencio o ambigüedad o cuando la administración incurre en vías de hecho. Además, el acto de alcance general (por ejemplo, las norma que establecen la gradación de sanciones, los pliegos de bases y condiciones, etc.) también pueden ser impugnados en esta sede. De todo lo expuesto, se concluye que no solo los actos administrativos (decretos o resoluciones) pueden ser impugnados en el ámbito de la Administración o en el Judicial, sino también aquellos que no adquiriendo la categoría de tales, pueden lesionar derechos si han sido conformados en contra del ordenamiento, cuando ocasionen perjuicios. Así, pueden recurrirse las notas que disponen el archivo de las actuaciones, las calificaciones que recaen respecto de las ofertas de un concurso y más aún, las que establecen un orden de mérito, la desestimación de un pedido, cualquier nota o despacho que indique un procedimiento contrario al que corresponde, etc. IV. Lo anterior fue explicado con el objeto que se sepan cuáles son los derechos que mínimamente, asisten a los administrados que concurren ante los órganos públicos por distintas circunstancias. Ahora bien, las personas físicas y jurídicas que tienen derechos e intereses respecto de servicios de radiodifusión, se han visto en ocasiones (desde la administración anterior), imposibilitados de que se insten los procedimientos administrativos que en derecho corresponden, para satisfacer sus pretensiones; por ende, se les impide obtener una resolución fundada. Me refiero específicamente, a la falta de respuesta expresa (resolución) por parte del órgano de aplicación de la Ley Nacional de Radiodifusión N° 22.285 y, en su reemplazo (ilegítimo), a la aparición de una categoría de acto que se ha denominado “proveído”, el que puede ser definido como engendro jurídico proveniente de ningún ordenamiento administrativo y que impide la tramitación de las peticiones, recursos, reclamos, etc., en contra de las normas constitucionales y legales precedentemente analizadas. En efecto, muchos trámites han sido resueltos (casi siempre, de forma negativa a los intereses particulares) mediante ese anatema. Lo que es peor, se han rechazados recursos de reconsideración con alzadas en subsidios, cuando el COMFER no puede rechazar una alzada, en tanto no es el órgano superior de sí mismo, lo que vicia al procedimiento otorgado por su manifiesta incompetencia. Demás está decir que quienes ven entorpecidos sus trámites ante la emisión de un “proveído”, pueden solicitar que se impulse el procedimiento conforme corresponde y si aún así, el trámite no prosigue por los efectos que ese enquiste ilegal produce, podrán recurrir a la justicia y/o a los órganos de contralor de la Administración, a los fines que sean menester. Más aún, se ha visto que algunos particulares han interpuestos recursos contra los mentados “proveídos” y la Administración, a través del dictado de idéntico pseudoacto, los ha rechazado, desconociendo los alcances del artículo 84 del R.N.P.A. (cuando débeselos reputar, por lo menos, como de mero trámite). En el mejor de los casos, se ha recurrido para su fundamentación, al artículo 80 de ese reglamento, que establece: “..Las medidas preparatorias, de decisiones administrativas, inclusive informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la administración, no son recurribles.” De ello se desprende que el creador le ha otorgado o bien la categoría de acto notificante de existencia de medida preparatoria o por lo menos, de acto bastante o con virtualidad suficiente como para que se rechacen los recursos de ley (cuando para ello, siempre debe dictarse una resolución). Se desconoce totalmente su alcance, ya que no ha sido plasmado en la exposición de motivos de ley procedimental de especie alguna ni tampoco en articulado aplicable. Pero demás está decir que, si les confiere potestad de mero trámite, pueden y deben ser impugnados; en tanto si se trata de medidas preparatorias, debe esperarse una decisión final, es decir, una resolución. Pero ella jamás será dictada, puesto que, tal como se ha podido constatar, el trámite queda agotado por el “proveído” y la petición no queda sustanciada o insertada en un acto administrativo, pues éste nunca se dicta. De modo que no se trata, en rigor de verdad –y menos jurídico- de acto un administración, de mero trámite, preparatorio o administrativo, sino de un “provi-siempre”, que condena a quien peticiona a la no satisfacción de su reclamo, recurso, petición, etc. De todo ello, se sigue la inconstitucionalidad, ilegalidad e irrazonabilidad de los proveídos. Si bien la actual administración no fue la creadora de la figura que se analiza, debe señalársele que las deformaciones que se arrastran pueden llegar a producir perjuicios no solo a los particulares sino también al erario público, el que, como se dijo, se ve afectado por la gran cantidad de juicios que se plantean ante el desconocimiento de quienes deben actuar en el marco del ordenamiento legal vigente (Constitución, Tratados, Leyes, actos administrativos de alcance general y particular, jurisprudencia de la Corte, doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación y del propio órgano que se trate). Por ello, se deben subsanar los procedimientos (actuaciones, expedientes, sumarios, etc.) en los que se hubieren dispuesto que sean concluidos o imposibilitados de continuar su normal tramitación, por medio de “proveídos”