Buenos Aires, 1 de junio de 2000.-
VISTO el expediente del registro del COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION N° 59.00.0,99. y sus anexos 59.01.0,99, 59.02.0/99, 59.03.0/99, 59.04.0/99 y 59.05.0/99, y
CONSIDERANDO:
Que por las actuaciones mencionadas en ci Visto de lo presente tramita el Concurso Público convocado por Resolución N° 76-C0MFER/99, autorizado por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 310(98 para la adjudicación de la licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia categoría "A" canal "275" en la localidad de Córdoba, de la Provincia de Córdoba.
Que por Resolución N° 1071-COMFER/99 SC adjudicó a RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.) la licencia para la prestación del servicio referido en el considerando precedente.
Que este procedimiento concursal se reguló por un conjunto de normas que entre sí se complementaron, se derogaron parcialmente y se modificaron, configurando un marco regulatorio confuso que llegó a plasmarse en un Pliego de Bases y Condiciones y en una operatoria concursal que presentó anomalías generales, patentizándose en este concurso en panicular también irregularidades especificas, conforme quedará expuesto en este acto resolutivo.
Que en este expediente la circunstancia relevante, consiste en que hay cinco interesados en obtener la adjudicación de una única licencia para la explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia, y por ello los vicios generales y específicos que lo afectan revisten la condición de insalvables, no sólo por su gravedad sino por su acumulación en un concurso en el que, por haber más de un oferente, la subsanación de aquellos causaría agravio tanto al derecho adjetivo propio del concurso y general de la génesis de los actos administrativos, cuanto el derecho sustantivo de los oferentes de que quién resulte ganador se encuentre amparado formal y substancialmente en el Derecho aplicable.
Que la Ley de Radiodifusión N° 22.285 establece en su artículo 39 inc. a) que: "Las licencias para la prestación del servicio de radiodifusión por particulares serán adjudicadas por el Poder Ejecutivo Nacional, por el procedimiento del concurso público sustanciado por el Comité Federal de Radiodifusión en el caso de tratarse de servicios de radiodifusión sonora o de televisión.
Que consecuentemente las estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia deberían, de acuerdo con el sistema legal vigente, ser adjudicadas por decreto del Poder Ejecutivo Nacional, previa sustanciación de concursos públicos convocados al efecto por este COMITÉ FEDERAL.
Que en el año 1998 se dictó el decreto N° 310/98, por el cual se complementó el régimen de normalización de emisoras de frecuencia modulad, aprobado por decreto N° 1144/96, modificado por su similar N° 1260/96.
Que la norma legal citada en primer término modifica el sistema de adjudicación establecido por el art. 39 de la ley N° 22.285, ya que su articulo 4° dispuso que, a los efectos de la normalización de los servicios de frecuencia modulada, las licencias sean adjudicadas por este organismo mediante concurso público para las estaciones de categorías A, B, C, y D; por adjudicación directa para las estaciones de categorías E, F y G.
Que el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION dictó la Resolución N° 1 6-COMFER/99, por la cual aprobó los pliegos de bases y condiciones generales y particulares que regirían los llamados a concurso público y el sistema de adjudicación directa.
Que posteriormente por Resolución N° 76-COMFER/99 se llamó a concurso público para la adjudicación de licencias para la instalación, funcionamiento y explotación de estaciones de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia en las categorías A, B, C, y D; y se aprobó el cronograrna que fijaba las fechas para las aperturas de los concursos y presentación de solicitudes de adjudicación directa de licencias, respecto de las restantes categorías.
Que en el ámbito del Poder Judicial se iniciaron numerosos reclamos por vía de amparo o de procesos ordinarios, cuyos actores son tanto titulares de permisos precarios y provisorios (Decreto N° 1357/89), como personas que explotan emisoras de frecuencia modulada sin contar con autorización legal para ello, habiendo recaído en alguno de aquellos procesos, medidas cautelares.
Que las medidas precautorias referidas en el considerando precedente, tenían por objeto o bien suspender algún o algunos concursos públicos en particular. Todo el régimen de normalización o en su defecto la adjudicación directa de cierta o ciertas frecuencias de las categorías E, F o G.
Que a modo de ejemplo puede citarse lo resuelto en los autos caratulados "VARGAS LERENA, ALVARO ANDRES C/ COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN, RESOLUCION N° 16 Y 76/99 Y OTROS SIPROCESO DE CONOCIMIENTO" en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 12, Secretaría N° 23, o en los autos "BALCEDO. MARCELO ANTONIO C/ COMFER S/AMPARO", tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Federal N° 2, Secretaría N° 4 de la ciudad de LA PLATA, o por último lo decidido en "BASSANO MARIO Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y COMFER S/ACCION DECLARATIVA" incoado ante el Juzgado Federal N°2, Secretaría N° 1 de la ciudad de MAR DEL PLATA.
Que a efectos de cumplir las órdenes judiciales notificadas a este organismo, respecto de medidas cautelares, se procedió a suspender y aplazar las fechas fijadas en el cronograma ya mencionado, dictándose diversas resoluciones por las que se establecieron nuevas fechas para llevar a cabo, tanto la apertura de concursos, cuanto la presentación de peticiones de adjudicación directa de licencias
Que con fecha 9 de abril de 1999 se produjo la apertura del concurso para la adjudicación de la licencia de un servicio de frecuencia modulada Categoría A. Canal 275, en la localidad de CORDOBA, provincia del mismo nombre.
Que conforme surge del acta de apertura del referido concurso, confeccionada por la escribano pública ALLIEVI, ocurrieron cinco oferentes a la sazón
TRES EN POPULAR SA., SUQUIA F.M. S.R.L.; RADIO MITRE S.A.; PROGRAMAS Y SEÑALES S.A. (e.f.) y MONTECRISTO S.A. (e.f.)
Que de las actas de vista agregadas al expediente surge que los oferentes tomaron vista y retiraron copias de las respectivas propuestas, haciéndose referencia en aquellas a PROGRAMAS Y SEÑALES S.A., como presentada el concurso.
Que posteriormente se presentó el señor Juan Carlos RAMOS, como representante legal de RADIOPRODUCTORA 2000 S.A., señalando que habría habido un "lamentable error" por el cual la presentación de PROGRAMAS Y SEÑALES S.A. correspondería a la empresa por él representada, no ofreciendo prueba alguna de sus dichos.
Que al respecto, la Dirección Concursos Servicios de Radiodifusión, sostuvo que debería verificarse con el expediente de la propuesta a la vista el nombre correcto de la sociedad oferente y luego de comprobarse la exactitud del nombre de la oferente, correspondería encomendar a la escribana autorizante que mediante acta rectificatoria, enmiende el error en que se incurrió al momento de labrar el instrumento público en cuestión.
Que conforme lo señalado no se procedió de la forma indicada, no obstante lo cual a partir de esa etapa y sin que medie prueba alguna del "error alegado" ni acto que se pronuncie respecto de su veracidad o falsedad, todas las actuaciones posteriores consideraron como presentada a RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.) en lugar de PROGRAMAS Y SEÑALES S.A. (e.f.).
Que de la compulsa del expediente surge que este organismo recibió de Juan Carlos Ramos - Póliza 1.358.357- de ANTA S.A. por $ 50.000, como así también la Bolsa de Depósito por $ 40.000 efectuado por Juan Carlos Ramos, en concepto de compra del pliego.
Que el vicio señalado es manifiesto por cuanto surge de la simple lectura de las actuaciones y de la presunción de veracidad -"plena fe",- que la ley le otorga al contenido de los instrumentos públicos, presunción que sólo puede ser desvirtuada por la acción judicial civil o criminal prevista en el art. 993 del Código Civil.
Que lo expuesto en el considerando precedente puede concluirse que, no es menester ninguna indagación de hecho para advertir que el ganador de este concurso no puede ser considerado legal y regularmente presentado al mismo.
Que al interesado le competía argüir de falsedad el Acta Notarial que, según su afirmación no probada, era "errónea" mientras ello no ocurriese, los únicos legalmente presentados al concurso eran las personas que en el Acta se consignaban.
Que este vicio manifiesto afecta la causa de la resolución que adjudica la licencia por cuanto aquélla no se sustenta ".. en los hechos y antecedentes que le sirven de causa..." toda vez que no se encuentra acreditado que la firma RADIO PRODUCTORA 2000 S.A: (e.f.) haya participado en el concurso, lo cual implica la ausencia de un requisito
esencial del acto administrativo en los términos dcl artículo 7° inciso b) de la Ley N° 19.549
.Que la causal expuesta en el considerando precedente, hace que la Resolución N° 1071 -COMFER/99 se encuentra viciada de nulidad absoluta e insanable, lo que autoriza a decretar en sede administrativa la nulidad de la resolución mencionada en los términos del artículo 14°, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Que cabe destacar que en el acto administrativo mencionado en el considerando anterior no se menciona la extraña e irregular situación de la sociedad ganadora, lo cual hace aún más grave la situación planteada, ya que no se estaría ante un error de interpretación respecto de la validez o invalidez del acta de apertura del concurso.
Que el Pliego aprobado por Resolución N° 16-COMFERI99 en su art. 25 establece que se procederá a seleccionar las ofertas en función del conjunto de antecedentes y garantías de solvencia moral, cultural, económica y técnica, elaborándose un orden de mérito atendiendo un conjunto de parámetros.
Que por Resolución N° 269-COMFER/99 se creó en el ámbito de este COMITÉ FEDERAL la Comisión de Preadjudicación cuya función era elevar al señor interventor las propuestas y / o presentaciones con el orden de mérito, para el caso de corresponder, tendientes a la adjudicación de licencias dcl aludido proceso.
Que consecuentemente las cinco propuestas presentadas al concurso en cuestión, fueron analizadas por la Comisión aludida la que preadjudicó a RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.) la licencia para la prestación del servicio de frecuencia modulada concursada.
Que las evaluaciones realizadas en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 del Pliego no pueden considerarse verdaderas "evaluaciones" toda vez que el procedimiento de evaluación por puntajes no surgió de un acto administrativo, desconociendo los administrados el sistema según el cual la administración ponderaba los criterios para otorgar dichos puntajes, en base a los cuales la Comisión de Preadjudicación analizaba las propuestas y -en caso de corresponder- elaboraba el orden de mérito.
Que sin perjuicio de las facultades que asisten al COMITE FEDERAL DE RADIODIFUSION para elaborar los Pliegos dc Bases y Condiciones de los concursos para la adjudicación de licencias, en ningún caso esas normas pueden contravenir los principios generales que, en materia de licitaciones y de contrataciones públicas, contiene el Reglamento de Contrataciones del Estado (Decreto 5720/72. reglamentario de los artículos de la Ley de Contabilidad Pública no derogados por la Ley de Administración Financiera N° 24.156), que resulta de aplicación subsidiaria, toda vez que en las normas de dicho Reglamento se encuentra comprometido el orden público estatal.
Que la ausencia en el expediente de elementos que permitan comprender y justificar la metodología aplicada para valorar las ofertas presentadas en el concurso, configura un vicio independiente que, por si solo, podría resultar en la nulidad absoluta del concurso y de la respectiva adjudicación.
Que la nulidad invocada encuentra así también fundamento en el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales previstos por la normativa aplicable, conforme lo prescripto por el articulo 7°, inciso d) de la Ley N° 19.549.
Que la ausencia de conexidad lógica entre las pautas de evaluación ofrecidas y las calificaciones aplicadas, hacen que se esté no frente al ejercicio de una actividad discrecional de la Administración, sino lisa y llanamente ante una pura y simple arbitrariedad, rayana en la desviación de poder.
Que en virtud dc lo dispuesto por la Resolución N°1364-COMFER/99, que implementó el Régimen de Denuncias respecto de las adjudicaciones realizadas en el marco del Decreto N° 310/98, todos los oferentes que no resultaron adjudicatarios de la licencia concursada realizaron presentaciones atacando el acto administrativo de adjudicación.
Que así también la sociedad RADIOS DE LA PATRIA S.A. presentó una denuncie respecto de la nulidad e inconstitucionalidad de la totalidad de adjudicaciones efectuadas por el COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION.
Que los argumentos de hecho y de derecho contenidos en las denuncias articuladas respecto de los vicios presentes en este expediente y en la Resolución N° 1071 -COMFER/99 reiteran, en lo fundamental lo que hasta aquí ha sido objeto de análisis, no pudiendo añadir ningún vicio que supere en gravedad al que ha sido señalado como causal de "nulidad absoluta e insanable" por cuanto en sede administrativa, y respecto del acto en cuestión, no existe caracterización jurídica más grave o descalificante.
Que respecto de las impugnaciones formuladas por RADIOS DE LA PATRIA S.A. (e.f.) cabe señalar que en el expediente analizado no se puede discutir otra cosa que la validez de los actos del concurso, careciendo de sentido el pronunciarse sobre otros vicios que pudieran haber arectado la resolución de adjudicación.
Que una rizón adicional para caracterizar la irregularidad no sólo de la Resolución N° 107l-COMFER/99. sino también de las evaluaciones de la totalidad de oferentes presentados en el concurso n° 59,es la relacionada con el incumplimiento de la exigencia del art. 24 del Pliego referente al lapso durante el cual la propuesta cultural se mantendrá en el aire.
Que la inexistencia de derechos subjetivos generados por la Resolución N° 10/1 -COMFER/99, que pudieran ser invocados como impedimento para proceder a la declaración de nulidad del acto administrativo, encuentra fundamento en el hecho de no encontrarse aquella firme y consentida, atento el recurso de reconsideración y alzada en subsidio interpuesto con fecha 15 de diciembre de 1999 por TRES EN POPULAR S.A. (e.f.), siendo tal circunstancia una de las condiciones que el artículo 17 de la ley N° 19549 establece para que no resulte admisible decretar la nulidad absoluta en sede administrativa.
Que aún cuando no se hubiere interpuesto el remedio recursivo referido en el considerando anterior, la resolución de adjudicación de licencia a RADIO PRODUCIORA 2000 S.A. (e.f.), publicada en el Boletín Oficial el 13 de diciembre de 1999, hubiera adquirido firmeza el 3 de enero de 2000, debiendo tener presente que antes de esa fecha fue dictada la Resolución N° 9/99 de la SECRETARIA DE CULTURA Y COMUNICACION cuyo artículo 1° suspendió los efectos de aquel acto por 180 días hábiles administrativos, circunstancia que autoriza el reexamen de la validez del acto.
Que reviste fundamental importancia la circunstancia de que RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.) conocía el vicio que afectaba la validez de la Resolución N° 1071 -COMFER/99, ya que ello habilita a la administración a revocar su propio acto.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "FURLOTTI SETIEN HNOS. S.A. C/ INSTITUTO NACIONAL DE VITIVINICULTURA ha sostenido que la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene justificación en la necesidad de restablecer la juridicidad comprometida por esos actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares.
Que igualmente nuestro más alto tribunal sostuvo en autos "ALMAGRO GABRIELA Y OTRA C/UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA" que las excepciones a la estabilidad en sede administrativa dcl acto regular, entro ellas el conocimiento del vicio por el interesado, son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte dcl articulo 17 de la Ley N° 19.549, ya que de lo contrario el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular.
Que inveterada doctrina administrativista sostiene que, corresponde la revocación del acto nulo de nulidad absoluta cuando, pese a afectar derechos subjetivos, el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del panicular.
Que la Procuración del Tesoro de la Nación en el caso "EL JACARANDA S.A. (e.f.)" dictaminó sobre la posibilidad de promover con éxito una acción de lesividad respecto del acto por el cual se adjudicó una licencia para el funcionamiento y explotación de un servicio de radiodifusión, entendiendo que era viable la revocación por la misma Administración de un acto viciado, cuando el vicio no fue desconocido para el interesado, articulo 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Que en tal oportunidad estimó que no sería invocable por la interesada la eventual existencia de derechos subjetivos en cumplimiento toda vez que tales derechos sólo pueden reputarse en ejercicio efectivo a partir del inicio de las emisiones regulares, pues recién allí comienza a computarse el lapso de duración dc la licencia.
Que consecuentemente no se ha producido la adquisición de derechos subjetivos por parte dcl adjudicatario "RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.)" beneficiario de la dc la adjudicación resuelta por Resolución N° 1071 -COMFER/99, ni por los demás oferentes al concurso que trainita por los actuados mencionados en el Visto, en los términos del artículo 17 de la ley N° 19.549.
Que la empresa RADIO PRODUCTORA 2000 S.A.(e.f.) conocía que su alegada presentación no constaba en el acta de apertura del concurso, razón por la cual efectuó la presentación de rs. 37/38, resultando de aplicación a su respecto lo establecido en el art. 18 de la ley 19.549 en cuanto faculta la revocación de oficio en sede administrativa del acto cuando el interesado hubiere conocido el vicio.
Que por lo expuesto y considerando que además de otros vicios generales y especiales, la circunstancia de haber sido considerada ganadora una empresa cuya presentación no consta en las formalidades esenciales del procedimiento, afecta de nulidad absoluta e insanable a la Resolución N° 1071 -COMFER/99.
Que abona lo expuesto procedentemente la gravedad y características de los hechos e irregularidades señaladas, la especial situación que aquéllas deban considerarse como una totalidad que en su conjunto agravia el principio de legalidad y razonabilidad de los actos administrativos, así como la transparencia y regularidad de los procedimientos esenciales a su dictado conforme a derecho.
Que el carácter manifiesto de esos vicios, sus consecuencias insalvables en tanto hay pluralidad de oferentes que disputan una única frecuencia, el no existir derechos subjetivos que obliguen a la Administración a ocurrir ante el Poder Judicial para dejar sin efecto las irregularidades señaladas, toman procedente dejar sin efecto la Resolución N° 1071-COMFER/99, por encontrarse afectada de nulidad absoluta e insanable.
Que lo expuesto respecto del incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales que debió cumplir este COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION, en cuanto a la tramitación de las propuestas ocurrentes al concurso público sustanciado en el Expediente N° 59.00.0/99, toman inválido el procedimiento. razón por cual ninguno de los oferentes se encuentra en condiciones de acceder a la adjudicación de la licencia.
Que la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias se expidió por Dictamen N° 000859-COMFER (DGAJL)00 de fecha 18 de mayo de 2000, aconsejando la revocación de la Resolución N° 1071 -COMFER/99 y la sustanciación de un nuevo concurso.
Que el referido dictamen propicia además la investigación por parte de la Justicia Criminal y Correccional Federal de las irregularidades detectadas en la tramitación del Expediente N° 59.00.0/99, y sus anexos 59.01.0/99, 59.02.0/99, 59.03.0/99, 59.04.0/99 y 59.05.0/99.
Que este COMITÉ FEDERAL solicitó la intervención de la SECRETARIA DE CULTURA Y COMUNICACIÓN, a efectos de emitir el pertinente dictamen jurídico, requiriendo asimismo, la opinión de la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION.
Que la Dirección General Asuntos Jurídicos de la SECRETARJA DE CULTURA Y COMUNICACIÓN, dictaminó respecto de lo solicitado, compartiendo las manifestaciones y conclusiones del servicio jurídico de este organismo.
Que la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION ha tomado intervención, dictaminando con fecha 30 de mayo de 2000 que corresponde dejar sin efecto la Resolución N° 1071 -COMFER/99 por encontrarse afectada de nulidad absoluta c insanable por las razones expresadas en los Considerandos que anteceden.
Que la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias ha intervención que le compete y ha emitido el correspondiente dictamen.
Que la presente se dicta en ejercicio dc las atribuciones conferidas por el artículo 98 de la Ley N°22.285 y el Decreto N° 98/99.
Por ello,
EL INTERVENTOR EN EL COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSION
RESUELVE:
ARTICULO 1° Revócase la Resolución N° 1071-COMFER/99 por la cual se adjudicó a RADIO PRODUCTORA 2000 S.A. (e.f.), integrada por los señores Antonio CARROZZI RAMOS (D.N.I. N° 13.790.823) una licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia identificada con la señal distintiva "LRJ 771" Categoría A, Canal 275 en la localidad de CORDOBA, provincia homónima, atento que aquella se encuentra afectada de nulidad absoluta e insanable.
ARTICULO 2°.- Dispónese la sustanciación de un nuevo concurso público para la adjudicación de la licencia para la instalación, funcionamiento y explotación de una estación de radiodifusión sonora por modulación dc frecuencia Categoría A, Canal 275. en la ciudad de CORDOBA, provincia homónima, el que oportunamente será convocado por este COMITÉ FEDERAL.
ARTICULO 3°. Instrúyese a la Intervención en la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias para que, a través de la Dirección Concursos Servicios de Radiodifusión y la Coordinación General de Concursos y Privatizaciones, dentro del término de NOVENTA (90) días hábiles administrativos, prorrogables por única vez por igual término, elaboro el pliego de bases y condiciones que regirá el llamado a concurso público para la adjudicación de la licencia del servicio de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia Categoría A, Canal 275, en la ciudad de CORDOBA, provincia homónima, el que contendrá una cláusula por la cual se reconozcan los impones abonados en concepto de compra del Pliego de Bases y Condiciones, que rigió el concurso que tramita por las actuaciones del Visto, para aquellos oferentes que presenten propuestas en el nuevo proceso concursal.
ARTICULO 4°- Instrúyese a la Intervención en la Dirección General Asuntos Jurídicos y Licencias para que, a través del Ama Contenciosa de este COMITÉ FEDERAL efectúe las diligencias necesarias a fin de que la Justicia Criminal y Correccional Federal investigue las irregularidades detectadas en la tramitación del Expediente N° 59.00.0/99 y sus anexos 59.01.0,99,59.02.0/99, 59.03.0/99,59.04.0/99 y 59.05.0/99.
ARTICULO 5°.- Regístrese; publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y cumplido ARCHIVESE (PERMAN ENTE).